La publicidad, es un tema importante dentro de las actividades de Marketing de la empresa (Marketing mix). Abarca tanto la publicidad en sentido tradicional como los anuncios a través de la red.
La mejor publicidad es la que hacen los clientes satisfechos.
Philip Kotler
Por ello, en este artículo tratamos la regulación de la publicidad en Derecho Español junto a los sorteos y concursos que constituyen algunas de las formas más efectivas para realizar campañas orientadas a incrementar la audiencia en un corto plazo. Suele ser bastante frecuente que se utilicen sorteos o concursos online para la promoción de productos, servicios o simplemente contenidos en la red.
Regulación de la publicidad en Derecho Español
La normativa que regula esta materia, con base en Directivas comunitarias (Directiva 2005/29/CE –que armoniza la materia nivel de la UE-, Reglamento (UE) 2017/2394 del Parlamento Europeo y del Consejo (12 de diciembre de 2017) que deroga el anterior sobre la materia (Reglamento (CE) n.o 2006/2004) -versión consolidada- y Directiva 2006/114/CE -versión codificada-), establece cuales son los límites de la publicidad que han de tenerse en cuenta al delimitar las acciones de promoción dentro del marketing mix elegido por una empresa. Es decir, lo que no debe hacerse.
¿Cómo se regula la publicidad en Derecho Español?
Las normas básicas en materia de publicidad son:
- Ley 34/1998, de 11 de noviembre, General de Publicidad -última actualización publicada- y
- La Ley 3/1991, de Competencia Desleal, de 10 de enero -última actualización publicada-.
No obstante, existen otras normas que pueden afectar a la actividad publicitaria de una empresa, como son:
- La normativa sobre propiedad intelectual,
- La regulación sobre patentes, marcas y propiedad industrial en general y
- La legislación sobre protección de datos personales.
De esta manera, se prohíbe la publicidad:
- Que atente a la dignidad personal o transgreda valores y derechos que hayan sido reconocidos por la Constitución.
- Que se dirija a menores.
- Subliminal.
- Que contravenga las regulaciones especiales sobre productos o servicios.
- Engañosa.
Todos estos supuestos son, por tanto, considerados publicidad ilícita.
Conceptos legales sobre publicidad que pueden ayudar a su negocio
Para que te quede clara esta materia, consideramos útil proporcionarte algunos conceptos legales sobre la publicidad, elemento integrante del marketing mix de la empresa.
- Se entiende por publicidad engañosa la que induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. También la que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios.
- Se entiende por publicidad desleal, la que perjudica a otras personas o empresas. En concreto a los competidores.
- Se entiende por publicidad subliminal, la que se caracteriza por estímulos percibidos de forma no consciente pero que pueden alterar los comportamientos y las actitudes.
- Se entiende por publicidad encubierta, la que consiste en difundir información u opiniones o mostrar marcas de productos a través de los medios de comunicación en espacios informativos, películas u otros programas, sin existir una contratación previa, de espacio publicitario.
Entérate de las acciones que pueden ejercitarse contra publicidad ilícita
Cuando nos encontramos ante un supuesto de ilicitud de acuerdo con la regulación de la publicidad es posible ejercitar una o más de las siguientes acciones:
Por vía judicial, según los casos:
- Acción declarativa de deslealtad.
- Acción de cesación de la conducta desleal y/o de prohibición de su reiteración futura.
- Acción de prohibición.
- Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal.
- Acción de rectificación de la información incorrecta, engañosa o falsa.
Por vía extrajudicial puede acudirse a la resolución extrajudicial de controversias.
No obstante, cuando se trate de acciones de cesación y de rectificación que se planteen frente a empresarios y profesionales vinculados a códigos de conducta que además incumplan los compromisos asumidos en el código correspondiente en todo o en parte, será posible instar ante el órgano de control de dicho código de conducta la cesación o rectificación del acto o la práctica comercial que incumple el citado código antes de interponer acciones judiciales.
Lo mismo es de aplicación cuando los códigos de conducta recomienden, fomenten o impulsen conductas desleales o ilícitas.
Limitaciones específicas en materia de publicidad
Además, la regulación de la publicidad establece diversos tipos de limitaciones relacionadas con los consumidores, el tipo de productos y los sectores de actividad homogeneizados a nivel de la UE.
Límites a las prácticas desleales con los consumidores
En la regulación de la publicidad se establecen limitaciones a la deslealtad con los consumidores, como:
- Comportamientos contrarios a la buena fe.
- Engaños o prácticas engañosas. Aquí se incluyen tanto las prácticas desleales que induzcan a los consumidores a confusión, como las relacionadas con códigos de conducta, distintivos de calidad, prácticas promocionales, naturaleza y propiedades de los bienes o servicios, disponibilidad, servicio postventa, venta piramidal y prácticas comerciales encubiertas.
- Omisiones engañosas.
- Prácticas agresivas, como las que suponen coacción, acoso o afecten a menores.
Regulación de la publicidad especial para determinados productos o servicios
Existen requerimientos específicos para determinados productos o servicios. Este es el caso de los productos y servicios:
- Sanitarios u otros sometidos a reglamentaciones técnico-sanitarias.
- Susceptibles de originar riesgos para la seguridad, el patrimonio o la salud de las personas.
- Relacionados con la suerte, el envite o el azar.
También está especialmente regulada la publicidad de productos como:
- Los estupefacientes, psicotrópicos y medicamentos.
- O las bebidas alcohólicas. En este caso se prohíbe la publicidad por televisión y en aquellos lugares donde esté prohibida su venta o consumo si la graduación alcohólica es superior a veinte grados centesimales.
Regulación de las limitaciones de la publicidad en áreas homogeneizadas
Debe destacarse que, de acuerdo con la Jurisprudencia del TJUE, los Estados miembros no pueden incluir en sus legislaciones internas en materia de publicidad, normas más restrictivas o soluciones diversas a las de la Directiva 2005/29/CE, ni siquiera para garantizar un grado más elevado de protección de los consumidores. Esto se debe a que como apuntamos al principio de este apartado las la regulación de las normas básicas aplicables en materia de publicidad y promoción ha sido homogeneizadas en el ámbito de la UE.
Veamos los límites dentro de las áreas más destacadas.
Regulación de la publicidad y límites a la publicidad en televisión
Los límites a la publicidad en televisión se recogen en la Ley 7/2010 General de la Comunicación Audiovisual -última actualización publicada- (Directiva 2010/13/CE -versión consolidada-).
Conoce los límites a la publicidad comparativa
Se entiende por publicidad comparativa la que alude explícita o implícitamente a un competidor. En estos casos junto a los límites generales la regulación de este tipo de publicidad requiere la observación de los siguientes:
- Los bienes o servicios comparados han de tener la misma finalidad o satisfacer necesidades similares.
- La comparación ha de hacerse de modo objetivo entre características esenciales, representativas, verificables y pertinentes.
- No cabe la denigración o explotación de la reputación ajena.
- En caso de que los productos comparados formen parte de una denominación de origen o similar, debe de hacerse entre productos de la misma.
Descubre la regulación de la publicidad Financiera y sus límites
La publicidad Financiera además de requerir una aplicación estricta de la normativa general, ha de ajustarse a la normativa sectorial.
Además, este tipo de publicidad está controlada por el Banco de España (ver normativa aplicable) y la Comisión Nacional del Mercado de Valores (ver normativa aplicable), dependiendo del tipo de productos.
¿Cómo se regula la publicidad en sectores como energía, servicios postales, agua o transportes?
En este caso la publicidad ha de ajustarse a la Directiva 2014/25/UE -versión consolidada-.
Restricciones en la regulación de la publicidad de alimentos
Existe normativa específica en el ámbito de la Unión Europea para:
- Alimentos destinados a lactantes y niños de corta edad.
- Alimentos para usos médicos especiales.
- Alimentos sustitutivos de la dieta completa para el control de peso.
Todos ellos regulados en el Reglamento (UE) n ° 609/2013 (texto consolidado).
- Información alimentaria facilitada al consumidor.
Regulada en el Reglamento (UE) nº 1169/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011 -versión consolidada-.
- Comercialización y la utilización de los piensos para alimentación animal.
Reguladas en el Reglamento (CE) nº 767/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 -versión consolidada-.
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Conoce las particularidades de la publicidad digital
La publicidad online tiene una importante dificultad añadida, cual es la falta de fronteras territoriales en la red, mientras que la normativa es particular en cada país.
No obstante, la publicidad que la empresa decida realizar dentro de su Marketing Mix debe cumplir con la normativa sobre publicidad establecida con carácter general. (En la Ley General de Publicidad y en la Ley de Competencia Desleal, según lo anteriormente señalado).
Además, debe atenerse a las prescripciones de la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico -última actualización publicada-. En este sentido, respecto a los requisitos del aviso legal, nos remitimos a nuestro post anterior, “¿Qué se entiende por aviso legal en una página web?”.
Recordar la necesidad de consentimiento expreso de los usuarios para el envío de comunicaciones comerciales, así como la necesidad de cumplir con la normativa sobre protección de datos de carácter personal (Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, General de Protección de Datos -versión consolidada-).
Además, debe destacarse que los datos obtenidos a través de redes sociales o blogs han de utilizarse en ese contexto, salvo que se requiera un consentimiento expreso en otro sentido.
Contempla como crece tu audiencia con sorteos y concursos online
Con los sorteos y concursos suelen captarse muchos leads o datos de usuarios que quieren participar en dichos contextos. Además, sirven como publicidad para la empresa y sus productos o servicios. Por ello, es importante conocer que están regulados por una normativa específica.
En ambos casos pueden tener lugar sobre la base de la propia web de la empresa, o bien, a través de alguna otra plataforma. Hacemos la distinción porque, en este último caso, será necesario sujetarse a la normativa que la plataforma correspondiente hubiere establecido para este tipo de casos.
Puesto que la regulación de la publicidad de concursos y sorteos es extensa y pueden existir peculiaridades para cada caso concreto, es conveniente la revisión de dicha normativa o solicitar colaboración profesional antes de la organización de un sorteo o concurso online, para estar seguros que se está cumpliendo con la normativa vigente.
La regulación de la publicidad de concursos y sorteos puede resumirse en:
- Reglamento Europeo de protección de datos (RGPD) –Reglamento (UE) 2016/679-.
- Legislación sobre el juego (Ley 13/2011, del Juego), en el caso de los sorteos online.
- Ley General para la Defensa de consumidores y usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre -última actualización publicada-).
- Texto refundido de Ley de Propiedad Intelectual (Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril -última actualización publicada-) en el caso de los concursos.
Aunque sorteos y concursos suelen tratarse conjuntamente, desde un punto de vista legal, se trata de supuestos muy distintos. Y, por tanto, sujetos a normas diferentes. No obstante, en ambos la recogida de datos debe hacerse informando sobre el uso que se va a hacer de los mismos y recabando el consentimiento expreso de los afectados.
Reglas que recordar sobre concursos y sorteos online en redes sociales
Conviene usar la red social en que se encuentre mejor representado nuestro público objetivo y procurar que la participación sea lo más sencilla posible (desde compartir algo en un muro, feed o red social con o sin hashtag relacionado con el evento, hasta el uso de apps, códigos o influencers).
Además es importante que esté incentivada por un atractivo premio para conseguir muchos leads.
Sorteos y regulación de la publicidad de los sorteos online
Aun cuando puede haber muchos tipos de sorteos online, o muchos matices a la hora de organizar uno, el más básico consiste en que por el mero hecho de realizar una determinada acción (como puede ser adquirir un producto) el ejecutante o adquirente pasa a formar parte de la muestra o base de la que aleatoriamente se sacará un ganador.
Aumenta tu audiencia con sorteos promocionales en la red
Según la RAE se trata de la acción de someter a alguien o algo al resultado de los medios fortuitos empleados para confiar a la suerte un evento o resultado determinado.
Cuando se realizan con fines promocionales, la intervención del azar tiene consecuencias fiscales. Pero además, si la participación no es gratuita –que no es lo más frecuente en el caso de sorteos promocionales- será necesaria una autorización administrativa.
Términos y condiciones de participación en sorteos promocionales
Todo sorteo debe tener unas bases que regulen los términos y condiciones de la participación. La existencia de tales bases otorga seguridad a los participantes, y tanto estos como los responsables del sorteo, podrán hacerlas valer ante las autoridades de consumo.
Las bases habrán de contener:
- Identidad del responsable del concurso o sorteo.
- Ámbito geográfico.
- Requisitos para ser participante.
- Fechas de vigencia de la promoción.
- Fecha de celebración del sorteo.
- Política de protección de datos.
- Reglas para determinar el ganador.
- El premio o premios, su valor y características.
- Las condiciones de entrega del premio.
- Otra información relevante.
No es necesario que las bases se protocolicen ante notario. Aunque, en ocasiones, puede ser recomendable a efectos de posibles reclamaciones.
Conoce los impuestos aplicables a los sorteos
De acuerdo con la Ley 13/2011, de 27 de mayo, del Juego -última actualización publicada-, han de presentarse las bases legales de los sorteos online ante la AEAT. El impuesto es del 10% del valor de los premios. Cuando el sorteo tenga un ámbito autonómico, procede aplicar la normativa autonómica.
También habrán de hacerse retenciones fiscales al ganador o ganadores, si el valor del premio excede de 300 €.
Regulación de la convocatoria y publicidad del sorteo
A la hora de convocar y/o publicitar el sorteo, las autoridades de consumo exigen que se ponga a disposición del consumidor toda la información posible para que pueda decidir si le interesa participar o no en el sorteo sin necesidad de remitirse a documentación externa, como pueden ser las bases del sorteo.
Por ello, en la práctica, habrá de mencionarse la mayor parte del contenido de las bases. Así deben constar:
- Las fechas de la promoción y del sorteo.
- El lugar donde están disponibles las bases y si constan ante Notario.
- La forma de comunicación del ganador del sorteo.
- Una descripción detallada del premio o premios, su valor y los servicios que incluyen, en su caso. Los precios deben incluir los impuestos. Si hay un determinado número de existencias debe indicarse el número. (En ocasiones, consumo no ha considerado conformes a la ley descripciones más o menos vagas o intervalos de precios, por ejemplo).
- Quién puede participar y requisitos.
- Una cláusula de protección de datos.
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Concursos y regulación de la publicidad de los concursos online
Si bien los concursos no suelen tener tanta repercusión como los sorteos online u otro tipo de promociones, son más baratos y permiten dar “vidilla” a la marca. Si los premios son inusuales, suele incrementarse la repercusión.
Todo lo que necesitas saber sobre concursos
De acuerdo con la RAE se trata de una prueba o competición entre diversos candidatos dirigida a obtener un premio. Para obtener dicho premio será necesario, por tanto, mostrar algún tipo de habilidad o mérito. En estos casos la resolución del concurso no se deja al azar sino que depende de la actuación de los concursantes.
Si se permite la participación en el concurso de menores de edad, hay que tener en cuenta que los menores de 14 años necesitan el consentimiento de sus padres o tutores.
Si la participación requiere el envío de imágenes, vídeos, música o otros contenidos, debe quedar claro que los mismos no pueden infringir derechos de propiedad intelectual de terceros. Siendo responsabilidad del participante.
¿Cómo organizar un concurso en internet?
Cuando se decide organizar un concurso, también son necesarias unas bases, cuyo contenido será similar al mencionado para los concursos, salvo en aquello que no sea aplicable a estos últimos.
Pero además, habrá de mencionarse quiénes son las personas que forman el jurado o la forma en que va a realizarse la votación.
En el ámbito online es posible que voten los usuarios. Pero si se opta por esto último, habrán de preverse las posibilidades de manipulación de las votaciones online. Junto a los criterios para determinar el ganador será necesario especificar que tipos de votaciones se consideran fraudulentas y sus consecuencias (descalificación del participante).
Por ejemplo:
- Las que provengan de diferentes cuentas de un mismo usuario, incluidas cuentas internacionales.
- Las que provengan de una misma IP.
- Las que utilicen medios robóticos e informáticos.
- Si se solicitan votos a cambio de dinero o incentivos.
Reservándose la marca el derecho a revisar las falsificaciones.
Y, aun así, si los premios son importantes, es posible que se acabe en los tribunales.
Si no tienes muchos mecanismos de control, quizá la votación online no sea la mejor opción.
Por otro lado, si la empresa organizadora va a hacer uso de los contenidos remitidos por los concursantes al participar en el concurso, en las bases del concurso debe estar prevista la cesión de los derechos de explotación de dichos contenidos.
Retenciones a realizar en los concursos
Los concursos no están sujetos al pago de tasas fiscales, aunque sí deben realizarse retenciones al ganador o ganadores.
Regulación de la convocatoria y publicidad de los concursos
Será similar a los de los sorteos online, sin más excepciones que lo que resulte específico de estos, por lo que damos el correspondiente apartado por reproducido.
También habrá de incluirse todo lo relativo a: los jueces, los criterios para determinar el vencedor, la forma realizar la votación…
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La publicidad, es un tema importante dentro del Marketing mix de la empresa. En este artículo tratamos los límites de la regulación de la publicidad, los remedios en caso de violación y las regulaciones especiales.